החלטה בתיק ת"א 8174-09

1. בפני בקשה לסילוק תביעה על הסף.

על פי כתב התביעה התובעים והנתבע הם חוכרים לדורות של דירות בבית משותף. הבית מיועד לתכנית פנוי בנוי אשר נמצאת כיום בשלבים מתקדמים מאוד. הנתבע הגיש לוועדה המקומית בקשה להקלה לשם בניית תוספת לדירה אשר בהחלטת ועדת הערר מיום 20.2.09 התקבלה. עולה חשש כי הנתבע יתחיל בבניית תוספת. ההרחבה תיעשה תוך חדירה לרכוש המשותף שכן לא ניתן להרחיב דירה בבית המשותף בלי לחדור לשטחי הרכוש המשותף. על פי כתב התביעה על הנתבע לקבל הסכמה של לפחות 3/4 מבעלי הדירות שלהם 2/3 מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם. מעולם לא כונסה אסיפה כללית בבניין לדון בנושא הרחבת הדירות ולא ניתנה הסכמה של חוכרי הדירות כנדרש על פי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין. הנתבע גם בנה גשרון ללא היתר בניה ובלא הסכמת דיירי הבניין. בכתב התביעה מתבקש צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע לבצע עבודות בניה לשם הרחבת דירתו ללא הסכמת הדיירים לפי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין.

על פי כתב ההגנה התובעים אינם מתגוררים בדירותיהם ומי שעומד מאחורי התביעה הן החברות העוסקות בפנוי/בנוי, פרוייקט אשר כלל לא מתקדם. ועדת הערר קבעה כי אם התובעים 3-2 לא יגיעו להסכמה עם הנתבע לגבי בניה יחדיו עד אפריל 2009, יהיה הנתבע רשאי לבנות לבדו. בכוונת הנתבע לבנות בהתאם להיתר הבניה תוספת על עמודים. השטח מתחת לעמודים יישאר רכוש משותף כך שלא תהיה כל פגיעה ברכוש המשותף. העמודים בחלקו האחורי של הבית ואינם בשימוש של אף אחד. עוד נטען בכתב ההגנה כי בידי הנתבע הסכמה של 37 מדיירי הבנין. לגבי היתר - רובם אינם מתגוררים בבניין ודירותיהם מושכרות. לטענת הנתבע ניתנה הסכמת הדיירים מכללא, בהתנהגות או בשתיקה. הטענה בדבר הגשרון שהתובעים מונעים הסדרתו נגועה בחוסר תום לב קיצוני. ככל שייעשה שימוש ברכוש המשותף ניתן לפתור את הסוגיה באמצעות תשלומי איזון. זכות הנתבע להרחבה גוברת על זכות התובעים ברכוש המשותף.

2. בבקשה לסילוק על הסף נטען כי אין התביעה מגלה עילה. עד הלום לא החל המבקש בביצוע עבודות כלשהן, העובדה כי הנתבע בנה בעבר גישרון אין בה כדי להוכיח את הטענה כי הוא עומד לבנות בשנית, ודוקא התנהלותו ככל הנוגע להרחבה המתוכננת - פנייה לקבלת היתר ולועדת הערר מלמדת כי אין בכוונתו לפעול בניגוד לדין. הסעד המתבקש בתביעה הוא למעשה ציות לחוק המקרקעין, אך אין מקום ליתן צו מניעה שאך מאשר את לשון החוק. לטענת ב"כ הנתבע בהיעדר טענות עובדתיות המעידות על עבירה על החוק או לכל הפחות על הכנות אמיתיות לכך, נעדרת התביעה כל עילת תביעה.

לטענת התובעים יש לדחות את הבקשה לסילוק התביעה על הסף שכן הוגשה בשהוי ניכר, כשנה לאחר הגשת התביעה תוך שהנתבע יוצר מצג לפיו הוא מוותר על טענותיו בהקשר זה. הסעד של סילוק על הסף הוא חריג וניתן בנסיבות יוצאות דופן ויש בו כדי לפגוע בזכות הגישה לערכאות. מפניית הנתבע לועדה ולועדת הערר עולה כי הנתבע מעוניין לבנות תוספת בהקדם האפשרי. לא ניתן לבנות בלא לחדור לרכוש המשותף. במועד הגשת התביעה ואף הבקשה, המבקש לא עומד בתנאי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין. בעבר בנה גשרון ללא היתר בניה וללא הסכמת הדיירים. בנסיבות אלו קיים חשש ממשי כי יבנה תוספת בניגוד לחוק המקרקעין.  לטענת התובעים גם מאזן הנוחות יש בו כדי לתמוך בתביעתם.

בתגובתו מציין ב"כ הנתבע כי התנהלות הנתבע מלמדת כי אין בכוונתו כלל לפעול בניגוד לחוק. התובעים ביקשו סעד של צו מניעה שבפועל אינו אלא סעד הצהרתי. יש לדחות את הטענה כי בניית הגשרון בעבר די בה כדי ללמד על הכוונה להפר את החוק פעם נוספת. יש לדחות את הטענה בדבר שהוי כשמדובר בבקשה לסילוק על הסף מה גם שנושא הסילוק על הסף הוזכר כבר בכתב ההגנה ובקשה הוגשה עוד בטרם ניתנה החלטה על הגשת עדויות. לבסוף טוען ב"כ הנתבע כי זכות הגישה לערכאות אין בה כדי למנוע סילוק תביעה שאינה מגלה עילה, על הסף.

3. לאחר שהוגשה התגובה כאמור הגיש הנתבע "בקשה לדחיית התובענה" ולפיה קיבל הנתבע את ההיתר והוא יכול ומעוניין להתחיל בבנייה. על פי הבקשה על מנת לבנות את התוספת לדירתו זקוק המבקש להסכמה של 75% מבעלי הדירות ש-2/3 מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם וזו ניתנה לו. לפיכך התקיים התנאי שבחוק המקרקעין והמבקש זכאי לממש את היתר הבניה ולבנות את התוספת המיוחלת. על פי הבקשה מדובר בבקשה הבאה להוסיף על בקשת המחיקה על הסף.

בתגובת התובעים לבקשה נטען כי מרגע שבחר הנתבע לטעון כי השתנו הנסיבות וכי בידיו חתימות הדיירים, אין צורך בהכרעה בדבר מחיקת התביעה על הסף ובקשה זו אינה יכולה להוסיף על קודמתה. לטענת התובעים לא די בחתימות הדיירים אותם צירף הנתבע כדי לעמוד בתנאי סעיף 71ב לחוק המקרקעין ועל כן יש לדחות את בקשת הדחייה ולחילופין להתיר לתובעים לתקן את כתב התביעה.

 לטענת הנתבע בתגובתו טענות התובעים לעניין החתימות מהוות חוסר תום לב בעמידה על זכות קניינית.

4. שקלתי את טענות הצדדים.

אלמלא הוגשה הבקשה הנוספת לדחיית התביעה על הסף על המפורט בה, נוטה הייתי לקבל את הבקשה למחיקת התביעה על הסף. לנוכח הסעד המתבקש בתביעה השאלה היא מה מהי מידת ההוכחה הנדרשת לחשש כי הנתבע יפעל בניגוד לדין. ההלכה היא כי סעד בתביעות מסוג QUIA TIMET שנועד להקדים תרופה למכה לא יינתן אלא אם יוכח " נזק של ממש שקרוב לודאי כי יקרה" (ר' ע"א 407/54 בית משותף ג' פתח תקוה בע"מ נ. אברהם ומשה למפרט פ"ד י 1104, בעמ' 1107; המ' 468/81 נוצר חברה לנאמנות בע"מ ו-4 אח' נ. אורביט מדיסנטרס בע"מ פ"ד לה(4) 736, בעמ' 738; בג"צ 2764/91 עורלק חברה לתעשיית עורות בע"מ ו-2 אח' נ. שר האנרגיה והתשתית ו-9 אח' פ"ד מה(4) 877, בעמ' 879). בענייננו לא די בעובדה כי הנתבע הקים בעבר גשרון ללא היתר וללא קבלת הסכמת השכנים על מנת לבסס חשש כאמור כאשר הנתבע כעת פעל לקבלת היתר, פנה לועדת הערר, והחל בקבלת הסכמת השכנים תוך הצהרה כי יפעל בהתאם לתנאי סעיף 71ב לחוק המקרקעין.

עם זאת, מהבקשה לדחייה על הסף עולה כי הנתבע קיבל היתר ולטענתו אף קיבל את הסכמת הדיירים האחרים הנדרשת בהתאם לסעיף 71ב לחוק המקרקעין. מהבקשה גם עולה כי הטעם היחיד שבעטיו אינו מתחיל בבנייה בשלב זה הוא כי תלוי ועומד כנגדו צו מניעה זמני בתיק האוסר עליו ביצוע עבודות בניה, צו שניתן בהיעדר לאחר שהנתבע לא התייצב לדיון שנקבע.

מתגובת התובעים עולה כי לטענתם טרם התקיימו תנאי סעיף 71ב לחוק המקרקעין בענייננו. טענותיהם בהקשר זה הן בחלקן עובדתיות ובחלקן משפטיות.

מאחר והשתנו הנסיבות מכפי שהיו קיימות עת הוגשה הבקשה למחיקה על הסף והמחלוקת כעת איננה האם בכוונת הנתבע לפעול בניגוד להוראות סעיף 71ב לחוק המקרקעין, אלא האם נתקיימו אלו בענייננו לאור שנוי הנסיבות, אין מקום להורות על סילוק התביעה על הסף.

הבקשה נדחית. בנסיבות העניין לא ראיתי מקום ליתן צו להוצאות.

התיק נקבע לקדם משפט ליום 25.10.11 בשעה 08.30. 

ניתנה היום, י"ד אלול תשע"א, 13 ספטמבר 2011, בהעדר הצדדים. התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: